行政复议决定书

江津府复〔2022〕128号

申 请 人：开州区某某文具店。

经营者：张某某。

被申请人：重庆市江津区司法局，住所地：重庆市江津区几江街道大有正街35号。

法定代表人：李杰，职务：局长。

申请人不服重庆市江津区司法局作出的津司函〔2022〕35号向本机关提出行政复议申请，本机关于2022年10月31日予以受理并进行审理，本案现已审理终结。

申请人请求：1.撤销被申请人作出的津司函〔2022〕35号；2.确认（2020）某某证字第4318号公证书无效；3.某某公证处向开州区某某文具店赔礼道歉。

申请人称：津司函〔2022〕35号没有正面回答和解决申请人提出的问题，回复的问题经不起实践检验。在重庆市开州中学老师和学生见证下反复验证，包括多次拍摄不同角度和高度的内存卡，再次撕下内存卡上的防伪标签拍照，内存卡上一直有白色数字，不存在回复函说因拍摄角度导致拍摄后看不到白色编码。申请人在本次投诉的网上电子版本附件上传了公证书中含防伪标签和没有防伪标签两张不同内存卡的清晰照片，可以清晰对比出这是两张不同的内存卡。原始的防伪标签下没有数字编码，不存在防伪标签遮盖住部分数字编码的情况。2019年12月3日，某某公证处公证员李某和金XX代理人涂某一行去开州区多家文具店购买金XX的内存卡取证，（2020）某某证字第4317、4319等号不需要撕下防伪标志，但公证员人撕掉（2020）某某证字第4318号鉴别真伪的防伪标签的行为，值得质疑。公证员的职责是为了证明代理人从某某文具店购买了内存卡，鉴定内存卡的真伪应交由法庭决定，与公证员的职责无关。从金XX公布的众多司法文书来看，鉴定内存卡真伪是依靠防伪标志上反光变色的信息来确认，没有案件是根据金XX内存卡上的编码确认。公证处撕掉标签的说法是欲盖弥彰，申请人怀疑是人为调换成一张没有防伪标签只有白色数字的内存卡。金XX内存卡上的防伪标签承载的防伪信息是鉴定金XX内存卡真伪的重要标志，防伪标签撕下后就不具有识别其内存卡的功能。金XX内存卡的防伪标签不易撕干净，公证员撕的不留一点痕迹，证明公证员在撒谎。请求复议机关查清事实，支持申请人的全部复议请求。

被申请人辩称：首先，申请人申请撤销具体行政行为于法无据。答复人在收到申请人的《投诉信》后，按程序进行了登记、审查，并在七个工作日内向申请人邮寄了受理告知书；经过调查取证后，在规定的60日内对申请人提出的问题作出了相关答复，同时也将相应的救济途径告知了申请人。一是申请人提出（2020）某某证字第4318号公证书附件中两张实物照片不一致的问题。两张实物照片是公证员在两次拍摄过程中拍摄距离不一样所致，第一张是拆开后内存卡与原包装放在一起拍摄的效果，第二张是内存卡单独拍摄的效果，因此内存卡在图片中显示的比例有所不同，导致申请人认为是两张不同的内存卡。答复人在津司函〔2022〕35号复函中做了相关回复。二是申请人提出公证员不应撕掉“防伪标志”的问题。（2020）某某证字第4318号公证书只是对内存卡是否在开州区某某文具店购买的事实进行了公证，撕掉“防伪标志”的目的就是查看被“防伪标志”遮挡的编码锁定“证据”，公证员撕掉“防伪标志”这一行为并未对内存卡的真伪造成任何影响。三是答复人作出的回复未对申请人权利义务产生实际影响。根据《公证法》第三十九条：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”以及第四十条“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”。答复人在津司函〔2022〕35号复函中向申请人做了相应的建议。其次，申请人申请认定（2020）某某证字第4318号公证书无效于法无据。经查，重庆市第一中级人民法院民事判决书（2021）渝01民初6300号、重庆市高级人民法院民事判决书（2022）渝民终398号，这两份生效判决书对重庆市某某公证处出具的（2020）某某证字第4318号公证书的真实性、合法性予以确认，因此，（2020）某某证字第4318号公证书内容真实、程序合法。最后，申请人要求某某公证处赔礼道歉于法无据。申请人要求重庆某某公证处“赔礼道歉”属于民事争议范畴，申请人可以向人民法院提起民事诉讼。

经审理查明：2019年8月8日，金XX科技公司向重庆某某公证处提交营业执照、委托书、身份证复印件等材料申请公证，公证内容为对购买商品进行现场监督，同日，公证员李某向该公司出具受理通知回单。2019年11月19日，公证员李某和公证处工作人员邱某对金XX科技公司的委托代理人熊某、钟某、涂某询问，并制作了讯问笔录，将证据保全公证的法律意义及可能产生的法律后果、权利义务告知该公司。2019年12月3日，公证员李某和公证处工作人员邱某，陪同金XX科技有限公司的委托代理人涂某来到重庆市开州区某某文具店，涂某以普通消费者的身份购买了标有“Kingston”字样的商品1个，并取得了票据1张。在购买过程中李某对该店周边现状进行了拍照。购物完成后代理人将所购物品交给李某，李某将所购物品及票据拍照后进行封存，并在封口处粘贴封条后加盖重庆市某某公证处印章。涂某购买上述物品的全过程在公证员李某和邱某的现场监督下完成，并制作了工作记录。

2022年8月3日，开州区某某文具店的经营者张某某通过市长公开电话投诉某某公证处，重庆市司法局通过转办函将相关材料转给被申请人江津区司法局。被申请人收到《投诉信》后于8月4日向张某某邮寄受理告知书，随后调取了某某公证处公证机构执业证、公证卷宗、涉案照片原始记录等证据，根据调查结果，被申请人于2022年9月21日向申请人出具《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号），就申请人提出的问题作出相关答复，并告知相应救济途径。申请人不服被申请人作出的《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号），于10月14日向本机关申请行政复议，经申请人补正，本机关于10月31日予以受理。

另查明，重庆市某某公证处执业范围为全市，案涉公证书中的两张照片原件，右侧编码均为“0706”，一张图片下方编码为A**********08R5及MADE IN TAIWAN字样，另一张图片因被标签遮挡，无法认清全部编码，但能清晰辨认出编码“以A开头，以**08R5结尾”及MADE IN TAIWAN字样。金XX科技有限公司与开州区某某文具店侵害商标权纠纷案经过一审和二审，已审理终结。一审庭审中，经当庭确认，取证公证书所附实物封存完好，拆封得到案涉产品——标有“Kingston”字样的内存卡一张，案涉产品在外包装正面、背面使用了“Kingston”和标识，内存卡本体上使用了“Kingston”标识，某某文具店的销售行为构成商标侵权，应当承担相应侵权责任。二审期间，金XX公司提交了公证处的情况说明，拟证明公证文书中的照片与案涉实物一致，金XX公司当庭展示了通过微信公众号扫码验证真伪的方法，对案涉产品的真伪进行了现场验证，其结果显示为“产品并非金XX公司生产，建议尽快联系经销商退还此产品”。二审法院审查认定，金XX公司举示的情况说明为公证文书的组成部分，无相反证据足以推翻，对其证明的事实予以认定，即认定公证文书中的照片与案涉实物一致，维持原判。

以上事实有申请人提交的行政复议申请书、《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号）；被申请人提交的行政复议答复书、告知书、重庆市第一中级人民法院民事判决书（2021）渝01民初6300号、重庆市高级人民法院民事判决书（2022）渝民终398号、重庆市司法局转办函、《投诉信》、（2020）某某证字第4318号公证书、某某公证处回复意见、（2020）某某证字第4318号公证卷宗、重庆某某公证处情况说明、公证申请表、公证申请材料、重庆市某某公证处讯问笔录、工作记录、电子照片等证据证明。

本机关认为：本案争议的焦点问题有以下几点：1.关于申请人请求确认案涉公证文书的问题；2.关于申请人提出要求赔礼道歉的问题。3.《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号）的性质问题；4.《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号）的合法性问题。

（一）关于申请人请求确认案涉公证文书无效的问题。《公证法》第六条之规定“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”《公证程序规则》第六十一条至第六十九条也对公证争议处理作出了明确规定。本案中，某某公证处是证明机构，不属于行政机关。某某公证处作出的公证文书不属于具体行政行为，不属于行政复议范围，本机关也不具有确认公证文书无效的法定职权。申请人的该项请求可依据《公证法》及《公证程序规则》规定向相关机构提出。

（二）关于申请人提出要求赔礼道歉的问题。根据《民法典》第一千条之规定“ 行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当”，赔礼道歉属于民事责任，申请人要求重庆某某公证处赔礼道歉属于民事法律关系，不属于行政复议范围。

（三）《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号）的性质问题。根据申请人向重庆市司法局及被申请人重庆市江津区司法局寄送的投诉信可知，其投诉对象为重庆市某某公证处及公证员李某，投诉内容是某某公证处作出的（2020）某某证字第4318号公证书不客观，即某某公证处存在“为不真实、不合法的事项出具公证书”的情况，要求被申请人重庆市江津区司法局调查处理。重庆市江津区司法局根据《公证执业活动投诉处理办法》受理其投诉，并根据调查情况作出了《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号），该函的性质属于对申请人张某某投诉作出的不支持其投诉处理的决定，属于行政复议受案范围。

（四）《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号）的合法性问题。

1.被申请人职权依据问题。《公证执业活动投诉处理办法》第五条第二款规定：“公证机构所在地司法行政机关或者公证员执业所在地司法行政机关（以下称投诉处理机关），具体负责投诉处理工作。”重庆某某公证处住所地及公证员李某的执业所在地均位于江津区，被申请人具有受理并调查处理投诉某某公证处相关事项的法定职权。

2.案涉复函事实认定问题。《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十二条规定：“对于保全证据公证中实施封存的证据，应当封存于公证处。”本案中，案涉公证书载明：“.......本公证员将所购物品及票价拍照后进行封存，并在封口处粘贴封条后加盖重庆市某某公证处印章......现该物品交由代理人自行保管。”案涉公证书虽与指导意见不符，但（2021）渝01民初6300号民事判决书中载明公证书所附实物封存完好，该行为不影响公证事项的真实性。被申请人关于“两张实物照片是公证员在两次拍摄距离不一致导致，公证人员撕掉防伪标签是为了第二次拍照以便查明真伪，锁定证据，这一行为未对内存卡的真伪造成任何影响”的认定，事实清楚、证据充分。

3.案涉复函适用法律问题。《公证执业活动投诉处理办法》第二十七条规定：“投诉处理机关应当根据对投诉事项的调查结果，分别作出如下处理：（一）被投诉人具有应当给予行政处罚的违法违规行为的，依法给予行政处罚或者移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚；（二）被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的，应当给予批评教育、责令限期整改等处理；（三）投诉事项缺乏事实依据或者查证不实的，对投诉请求不予支持，并向投诉人说明情况。被投诉人涉嫌违反职业道德、执业纪律和行业规范的，移交有关公证协会调查处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。”本案中，被申请人作出的《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号），符合相关法规规定，但答复中未列明适用依据的具体条款，存在不当，本机关予以指正。

4.案涉复函行政程序问题。被申请人在2022年8月3日收到申请人的《投诉信》后，按程序进行了登记、审查，被申请人于2022年8月4日作出告知书，并向申请人邮寄送达受理告知书，符合《公证执业投诉处理办法》第十八条之规定“投诉处理机关应当自收到投诉材料之日起七个工作日内，作出是否受理的决定，并书面告知投诉人。”被申请人于2022年9月21日作出函复，符合上述办法第二十八条之规定“投诉处理机关受理投诉的，应当自作出投诉受理决定之日起六十日内作出处理决定”。被申请人的受理告知程序、函复的送达均符合《公证执业投诉处理办法》的明确规定，程序合法。根据《公证执业投诉处理办法》第二十九条之规定“投诉处理机关应当自作出处理决定之日起七个工作日内，将处理决定书书面告知投诉人、被投诉人。处理决定应当载明不服处理决定的法律救济途径和期限”，案涉函复仅告知申请人依据《公证法》的规定，可以依法向公证机构提出复查或向人民法院提起民事诉讼，未明确告知申请人不服投诉处理决定后的救济途径，但申请人在法定时限内向本机关申请了行政复议，未告知救济途径并未实质影响当事人的行使救济权利，应确认为程序瑕疵。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的《关于张某某反映情况回复的函》（津司函〔2022〕35号）。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起十五日内，依法向重庆市江津区人民法院提起行政诉讼。

重庆市江津区人民政府

2023年1月17日